商品房认购协议中的定金套路

最近接到几个咨询，均是询问商品房认购协议中的定金能否要回的事情。笔者详细询问了事情经过，发现有以下几个特点：

1、购房者通常为新手，对房地产市场缺乏充分了解，第一次买房经验不足；

2、购房者通常陈述，买房时置业顾问会通过举例其他类似楼盘的升值案例，宣传所推销楼盘也具备投资价值，让购房者误以为只要支付低比例首付，就可以坐等房屋升值；

3、置业顾问隐藏楼盘促销活动的真实截止日期，营造了一种你再不买就买不到了的氛围，让购房者没有时间深思熟虑；

4、置业顾问通常会在电话里讲，你先支付一笔定金（可能是2万左右，一般人都能承受的价格），如果后面不想买还是可以协商退款的。但是该承诺通常是电话里的口头承诺，不会以微信、短信或书面形式进行确认；

5、置业顾问在前期推销楼盘时态度非常好，取得了新手购房者的信任，在签署后续文件时，新手购房者通常不会仔细查看文件内容，在置业顾问的指引下签署名字或确认内容。

如果你遇到了类似的事情，如果你的定金还没有发生损失，那么千万要深思熟虑、谨慎决策。接下来笔者就从几个方面论述一下商品房认购协议中的定金，到底能不能要得回来。

一、商品房认购协议的法律性质及合同效力

根据《民法典》第495条“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”之规定，该认购协议的性质属于商品房买卖的预约合同，是独立的合同。预约合同是为了保障双方在将来的某个时间节点之前签署正式的协议，为此而设定双方的权利义务，双方均应诚信的履行订立正式合同的磋商义务。如果预约合同一方反悔，不愿意磋商、不积极履行义务，那么构成违约，需要按照预约合同中的约定承担相应的违约责任。

而认购协议中的定金属于立约定金，是为了保障签订本约合同而交付的定金。根据定金罚则，如果购房者违约，定金不予退还；如果开发商违约，双倍返还定金。

二、商品房认购协议必须签署书面版本吗？

根据《城市房地产开发经营管理条例》(2020第二次修订)第27条“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”之规定，正式的商品房买卖合同必须签订书面的合同。

《担保法》（已失效）第90条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”虽然《担保法》已经失效，目前《民法典》也没有对定金合同是否必须签署书面版本作出明确的条文规定，但因为买房毕竟不是一件小事情，为避免争议，开发商通常都会制定格式文本作为约束双方权利义务的合同文本。

三、如果购房者仅仅是在微信上或邮件上对《认购协议》回复确认，并未签署书面协议，该认购协议有效吗？能否约束双方？

咨询者之一遇到这样的问题，置业顾问将商品房认购协议的格式文本按照双方磋商的结果补充完毕，并通过微信发给认购者要求其确认，认购者回复了确认。后面认购者不想继续购房，并认为自己没有签字，该认购协议没有效力。这种想法正确吗？

《民法典》第469条规定“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”

《民法典》第490条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

以上规定可以看出，通过电子数据交换、电子邮件等方式订立合同的，视为书面形式。一方将合同拍照发给另一方，另一方回复了确认，那么表示其对合同内容认可，视为双方订立了合同。退一步讲，即便购房者抗辩其仅仅是对楼栋、房号、金额等的确认，那么依据第490条，如果其已经支付了认购协议中约定的定金，而对方也接受了定金，那么该认购协议已然成立。

四、已成立但未生效的合同是否对双方具有约束力？

目前市面上的合同文本中，通常会约定“本合同自双方签字盖章之日起生效。”接前述案例，如果购房者仅仅是微信回复确认而没有签字，那么该认购协议的效力如何呢？根据《民法典》第502条规定“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此该合同为已成立但未生效的合同。虽然合同没有生效，但不代表一方可以恶意推翻，如果一方当事人故意阻碍所付生效条件的成就，比如故意拒绝签字、恶意推托等，那么则需要承担相应的违约责任。

五、认购协议约定了签署正式合同的期限，认购方能否以疫情导致无法签约为由解除该认购协议呢？

笔者关注到闵行法院涉疫情房屋买卖十问十答最后一问“购房者签订商品房买卖预约合同后，受疫情或者防控措施影响无法签订正式房屋买卖合同的，能否解除预约合同并返还定金？”答案是可以，法律依据是《商品房买卖合同》司法解释第4条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”笔者认为，如果疫情或防控措施导致双方客观上无法继续履行后续签订正式合同的，那么可行使解除权。但认购方、出卖方不能滥用该条款，还是需要证明经过积极磋商、已经尽到了相应的义务仍无法签约的，才能适用无责解约。

笔者经过案例检索发现，该“不可归责于双方的原因”可以是指，比如在签订正式买卖合同过程中，双方对于交房时间、公用面积、绿化等具体条件无法磋商一致的，一方可行使解除权并要求退回定金。因此，前提还是双方应积极履行义务，至少应当证明自己在积极履行签约义务。

写在最后，建议新手购房者在购买房屋时应首先考虑刚需，认真检索资料，例如该楼盘的地理位置、是否临近地铁、是否被规划为学区房、该城市的人口流入流出情况、经济活力及企业发展情况等进行综合判断。并提供以下几点建议：

1. 在定金没有支付之前，要给自己合理的时间（一周以上）认真考虑，对于置业顾问可退还定金的承诺等有利于自己的陈述进行证据保全（书面、录音、录像等均可）；

2. 认真审查签约资料，不要怕麻烦，可以请朋友或律师帮助审核；

3. 如果定金已经支付，后续发现楼盘存在价格虚高、无升值空间、被置业顾问套路等现象，可先行和开发商进行良好沟通，或至房屋管理局、住建部等相关政府部门反映情况，请第三方机构出面协调。

4. 在遇到争议时第一时间咨询律师，好的律师能帮助你避坑、减少损失。

我们常常对于认知之外的事情作出错误的判断，如果想避免出错，那么就是尽量提高自己的认知，多学多看多问。