原油宝案件的法理概述

基本案情：

2020年受新冠肺炎疫情、地缘政治、短期经济冲击等综合因素影响，国际商品市场波动剧烈。美国时间2020年4月20日，WTI5月合约CME官方结算价为-37.63美元/桶，由此触发中国银行“原油宝”事件。

2020年4月24日，中国银行发布关于“原油宝”产品情况的说明，表示“针对‘原油宝’产品挂钩WTI5月合约负结算价格事宜，中国银行持续与市场相关机构沟通，就4月20日市场异常表现进行交涉”；“一直在积极倾听大家心声和市场关切，全面审视产品设计、风险管控环节和流程，在法律框架下承担应有责任”。

2020年4月29日，中国银行宣布正在全面梳理审视产品设计、业务策略和风险管控等环节和流程，深入查找存在的问题隐患，将本着法治化、市场化和实事求是、客观公正的原则，积极研究并争取尽快拿出回应客户合理诉求的意见。

2020年5月11日，中国银行推出和解协议，包含中国银行承担负价亏损、归还扣划保证金、补偿20%持仓本金的内容。

2020年7月下旬，各地高院指定法院管辖本地的原油宝案件诉讼。各地不接受中国银行和解协议的投资者开始起诉中国银行。

2020年12月，中国银保监会决定对中国银行及其分支机构合计罚款5050万元；对中国银行全球市场部两任总经理均给予警告并处罚款50万元，对中国银行全球市场部相关副总经理及资深交易员等两人均给予警告并处罚款40万元。除依法实施行政处罚外，中国银保监会还暂停了中国银行相关业务、相关分支机构准入事项，责令中国银行依法依规全面梳理相关人员责任并严肃问责。

2020年12月24日，原油宝全国第一案在南京市鼓楼区人民法院开庭审理。

律师说案：

一、应认定原油宝相关协议无效

（一）相关协议违反了《期货交易管理条例》

1、原油宝交易的标的是一个标准化合约

根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》（以下简称“《产品协议》”）第15条，原油宝交易的标的是由中国银行统一制定，对产品服务内容进行了特定的、标准化的约定，交易双方可以按照合约内容达成交易的标准化合约。就其实质来讲，原油宝交易的标的是一个经过中国银行微调的WTI期货合约，该合约是除价格外，其他条款都已事先约定好的标准化合约。

2、原油宝的做市商交易方式属于集中交易

中国银行在其原油宝平台上以做市商的交易方式对原油宝合约进行集中交易，其交易对手具有双重身份，既是其客户，也是其交易相对方。做市商的交易方式属于《期货交易管理条例》规定的集中交易的一种形式。

3、原油宝属于场外非法期货交易

《期货交易管理条例》规制的交易行为有两类，一类是场内合法期货交易，另一类是场外非法期货交易。两类交易行为的共同点在于都是《期货交易管理条例》认定的期货交易，其标准为交易标的是标准化合约并采用集中交易模式。原油宝交易符合上述期货交易的特征，且未经国务院期货监督管理机构的批准，属于场外非法期货交易。

4、保证金比例不是判定期货交易的要件

修改前的《期货交易管理条例》（2007年版）对场外非法期货交易有相应的保证金比例要求，而现行的《期货交易管理条例》（2012年版）已经废除了相关规定（即原条例第八十九条）。

从法理上讲，保证金其实是一种质押物，质押物的价值相对主合同标的数值的比例是可以由各方任意确定的，比例的高低不会影响到主合同的交易性质。

根据《合同法》第五十二条的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，应当认定原油宝产品相关协议《中国银行股份有限公司个人账户商品业务交易协议》（以下简称“《交易协议》”）和《产品协议》无效。

（二）违反了《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》相关规定

1、原油宝不属于该《暂行办法》第四条第二类第二项规定的业务

中国银行在原油宝交易中只是提供了做市商交易方式，而非做市商。如果是第四条第二类第二项规定的业务，中国银行只能与其他市场参与者交易，而其他市场参与者在该类交易中只是中国银行的相对方，并不一定是它的客户，且中国银行无从知晓相对方的信息。但原油宝交易不一样，投资者既是中国银行的相对方，也必定是中国银行的客户，且中国银行亦知道投资者的信息。

2、原油宝产品违反了该《暂行办法》第十八条的规定

根据该《暂行办法》第十八条，原油宝产品是一款银行不能自主持有或向客户销售的可能出现无限损失的裸卖空产品。

裸卖空，是卖空交易的一种操作模式。所谓卖空交易，是指交易者本身不持有基础资产，而通过提供担保物的方式，进行先卖出后买入来博取市场差价的交易行为。卖空交易有两种操作模式，一是先借入基础资产然后卖出，例如融券交易；二是无需借入基础资产，直接卖出，即裸卖空。

原油宝交易的空方无需借入原油就可以直接卖出，所以原油宝交易属于裸卖空。而无限损失只要是理论上能够产生的，就可构成。

3、原油宝投资者都没有真实需求背景

根据该《暂行办法》第四十五条，中国银行必须与有真实需求背景的客户进行衍生产品交易。原油宝投资者并不产原油，也不用原油，没有相应的基础资产和基础负债，因此中国银行不能与原油宝投资者进行衍生产品的交易。

根据《九民纪要》的规定，当规章的强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》作为规章，且中国银行违反的上述条款涉及金融安全与市场秩序，因此应当认定原油宝产品相关协议《交易协议》和《产品协议》无效。

二、中国银行在原油宝业务中未尽到应有的适当性义务

根据《九民纪要》要求：卖方必须履行“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”的义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。

1、中国银行并未清晰、完整、简明地揭示原油宝产品的所有风险

原油宝产品是一款可能产生无限损失的裸卖空衍生产品，即使《产品协议》中揭示了可能损失全部本金的风险，但根本没有揭示本金以外的损失。

在中国银行的《产品协议》中，将复杂性和风险性不同的产品放在一起，使用同一种版本的协议，使投资者不能针对原油宝产品，进行深入地、准确性了解其特性和特有风险。

2、中国银行将原油宝产品提供给不合适的金融消费者

原油宝可能产生无限损失的特性与本金有一定风险的R3级产品定位相差甚远。中国银行为了盈利，为了避免出现高成本的大风险敞口，故意将本应至少是R5级的产品低定为R3级，从而招揽更多风险承受能力不匹配的投资者入场交易。

3、未及时披露、公布CME发布的负价测试公告可能导致的交易风险

2020年3月19日，CME将熔断机制价格阈值从7%提高到15%；4月3日，CME通知修改IT系统代码允许“负油价”申报和成交，4月5日生效；4月8日，CME与清算公司和会员单位共同并多次提示负油价出现的可能性；4月15日，CME与会员单位测试验证负油价下的市场反映；4月20日，CME表示负油价出现后市场运行正常。

CME如此多的动作在近一个月的时间内发生，但中国银行却未履行告知义务，使投资者无法对可能增大的风险有足够的认知，其所谓“中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理”的承诺，形同虚设。

4、多方不会得到警示线和强平线风险提示的信息并没有清晰、明确地告知投资者

根据《产品协议》，多方已不会得到警示线和强平线的风险提示，但投资者从《产品协议》本身，无法清晰、明确地了解这部分信息。如果投资者能够得到警示线和强平线的风险提示，就有可能会平仓止损。

三、原油宝的负价损失应由中国银行全部承担，与投资者无关

1、原油宝的运作模式

原油宝的运作模式可以简单描述如下：有一个WTI原油期货，在美国设了个主场，老板是CME；中国银行在中国设了个分场，取名“原油宝”，老板是中国银行。这两个老板的运作模式是不一样的，CME是“只抽头不做庄”，靠收取每笔交易的规费赚钱，而中国银行是“只做庄不抽头”，根据主场的行情确立一个中间价，然后按照事先确定的点差形成平台上的银行买入价和银行卖出价，靠点差赚钱。为了控制风险，中国银行每天收盘后，必须把当天坐庄形成的风险敞口到主场中找对手盘对冲。

2、中国银行在2020年4月20日收盘后扮演的角色

2020年4月20日晚上10点原油宝05合约收盘后，中国银行先按往日的惯例，在CME主场对冲掉当日产生的风险敞口，此时中国银行在原油宝平台作为投资者的相对方，持有大量的净空单，其数量等于它在CME持有的多单。由于多空单数量相等，从理论上讲，中国银行没有任何头寸，它在CME持有的多单实际上是国内投资者的，因此它在此时已经变成了一个“经纪商”，代理国内投资者去CME平仓，然后和国内投资者结算。虽然中国银行在CME持有的是多单，平仓价应该越高越好，但这个持有的多单数量只是国内多单和空单的差值，背后既有多方，又有空方，利益绝对矛盾。在这种利益冲突的情况下，中国银行只能事先约定以第三方的结算价与国内投资者结算。可以判定，中国银行此时自身的利益诉求就是结算价和实际成交价的差额为零或无限取小，结算价本身的高低并不是中国银行的利益所在，这也就是中国银行选择TAS（TRADE AT SETTLEMENT)指令而不是其他交易指令来平仓的根本原因。

3、负价并不是黑天鹅，是国际炒家为中国银行量身定制的

期货交易的大忌是市场参与方知晓自己的交易策略，而中国银行每月一次临到期的TAS平仓模式，早为CME其他投资者所熟知。原来的安然无恙在于需了结的仓量小，别人没兴趣，而此次仓量巨大，自然引起了国际炒家的围猎。

银保监会的行政处罚明确说明中国银行的“市场风险限额设置存在缺陷、市场风险限额调整和超限操作不规范”。临近交割日，净头寸却居高不下，中国银行没有按照风控限额预案，停止开仓，积极平仓，甚至还轻易突破本身已经偏高的限额，导致需了结的净头寸巨大。

从CME的WTI05合约4月20日的走势图上可以看出，整个负价就出现在包括决定结算价的3分钟前后的10分钟内，完全是国际炒家为中国银行量身定制的。

原油宝风险事件中所存在的巨大需了结的仓量，完全是中国银行“重盈利导向、轻风险防控”产品设计思路的必然结果，由此引发的负价和负价损失完全是中国银行自身原因造成的，与投资者无关。中国银行所谓“连带负价损失”已经承担了总损失60%以上的观点是站不住脚的。