资本市场专题五丨《关于加强私募投资基金监管的若干规定》——PE新规案例解读（一）

证监会于2020年12月30日正式发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“以下简称“《规定》”），《规定》是继2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《私募暂行办法》”）以来，证监会发布的首个直接针对私募基金业务的监管规范。共14条，将中基协制定的行业自律规则内容上升为部门规章，重申和细化了私募基金监管的底线要求。本文以案例形式重点解读第三条以及第六条第三款，梳理裁判规则以提供案件启示，以供参考。

《规定》第三条要求，“私募基金管理人应当在名称中标明‘私募基金’‘私募基金管理’‘创业投资’字样，并在经营范围中标明‘私募投资基金管理’‘私募证券投资基金管理’‘私募股权投资基金管理’‘创业投资基金管理’等体现受托管理私募基金特点的字样”。对上述要求，《规定》实行“新老划断”。加强对私募基金管理人（以下简称“管理人”）的约束

《规定》第六条第三款规定，私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。强调对私募基金产品，应当先备案后运作。

案件一

胡萍诉云南鼎辉股权投资基金管理有限公司、玉溪紫昊生物科技有限公司、云南鼎辉投资管理有限公司民间借贷纠纷案 (2016)云0402民初1821号

2016年4月23日原告与被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司签订《私募基金认购协议书》，协议载明基金名称为“鼎辉私募陆号基金”，基金规模为2500000元，双方约定原告向被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司支付认购金50000元，预期年化收益率为18.24%，被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司按月支付760元红利给原告，投资期限为半年（即自2016年4月23日起至2016年10月22日止），但原告可以随时申请退出基金投资。同日，被告云南鼎辉投资管理有限公司向原告出具了一份《配资担保承诺函》，承诺如果“鼎辉私募陆号基金”投资失败，则其负责偿还原告投资本金并按年收益率18.24%计算支付原告收益。同日，原告在被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司处通过其丈夫李某某的银行账户向被告玉溪紫昊生物科技有限公司转账支付了人民币50000元，被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司于2016年5月19日向原告支付了760元。另查明，被告云南鼎辉股权投资基金管理有限公司未依法办理“鼎辉私募陆号基金”的登记备案手续。

法院认为

因云南鼎辉股权投资基金管理有限公司未依法办理“鼎辉私募壹号基金”的登记备案手续，故“鼎辉私募壹号基金”不是合法成立的基金，且尽管云南鼎辉股权投资基金管理有限公司的投资出现问题，其仍然同意偿还胡萍本金，所以胡萍与云南鼎辉股权投资基金管理有限公司签订的《私募基金认购协议书》实为民间借贷合同，双方约定的认购金实为借款，年化收益率实为利息约定，云南鼎辉股权投资基金管理有限公司按月支付给原告的760元实为按月支付利息。胡萍与云南鼎辉股权投资基金管理有限公司的借贷关系合法有效，云南鼎辉股权投资基金管理有限公司应按协议约定及时还本付息，故对胡萍请求云南鼎辉股权投资基金管理有限公司偿还借款本金50000元，并支付利息760元的诉讼请求本院予以支持。

案件二

中信银行股份有限公司长沙分行与程爱香、株洲华泰股权投资基金管理有限公司、邱小彪、黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏、中国建设银行股份有限公司株洲市分行合同纠纷【（2020）湘02民终591号】

主要事实

原告通过建设银行株洲市分行的推介（承诺投资年化收益率，承诺由第三方担保，保本保息，无任何风险），购买华泰基金公司发行的基金产品，并由中信银行长沙分行进行托管。华泰基金公司在向原告支付了一次投资收益后，便再未向原告支付任何收益，也未退还投资本金。故原告诉请法院要求华泰基金公司退还其投资本金并支付利息损失，由建设银行和中信银行承担连带赔偿责任。

法院认为

中信银行作为涉案私募基金的托管行，其职责在于保证基金的财产安全，并应监督基金管理人的投资运作行为。但其未提供充分证据证实其在签订财产保管协议时对华泰基金公司及涉案私募基金的运作是否合法合规进行了合理审查，在签订财产保管协议后，对涉案私募基金的投资运作进行合理监督，其在对涉案私募基金的资金托管过程中存在过失，该过失行为与原告在本案中的损失亦具有因果关系，其亦应对原告的损失承担一定的赔偿责任。综合考虑上述情由及对原告造成损失的原因力大小，酌情认定建设银行承担60%的补充赔偿责任，中信银行承担40%的补充赔偿责任。

裁判规则

根据《基金法》规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者基金管理字样或者近似名称进行证券投资活动。

《基金法》第90条规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。系效力性强制规定，私募基金管理人发行的基金产品未依法办理私募基金备案手续，不是依法成立的基金。基金销售机构未经审查即向投资者推荐私募基金产品，并利用投资者的信任误导其做出决策，该行为与投资者的损失之间存在因果关系，应对投资者的损失承担一定赔偿责任;

如基金托管机构未能证明其在与涉案私募基金签订财产保管协议时对基金管理人及基金运作的合法性已进行合理审查，亦未能证明签订财产保管协议后，对基金的投资运作已进行合理监督，其在托管中存在过失，应对投资者损失承担部分赔偿责任。

案例启示

基金销售机构应按照规定履行投资者适当性管理义务，不当履行造成投资者损失应履行赔偿责任。在私募基金销售推介活动中，履行投资者适当性管理义务，重点做好规范风险评估、充分揭示风险、合理匹配推介等方面的工作，避免造成不必要的损失。

为避免私募基金产品因未办理备案手续而引发的风险，私募基金管理人应当按照《基金法》、《规定》等规定，在私募基金募集完毕后20个工作日内办理私募基金产品的备案，按照中基协AMBERS系统要求上传相关材料、填报产品相关信息，并保证基金备案及持续信息更新中所提供的所有材料及信息的真实、准确、完整，不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，完成基金产品备案后，方可按照私募基金合同的约定开展投资运作，并及时向投资者通报基金备案及投资运营信息，按照法律规定与合同约定履行信息披露责任。

投资者在选择项目进行投资时，须遵守审慎原则，对基金管理人及其基金产品进行必要的前期调查，核查私募机构是否已经办理私募基金管理人登记，拟投资的私募基金产品是否已经在中国基金业协会办理备案手续，或者在基金合同或认购协议中把基金产品已完成备案作为实缴出资的前提条件，并把基金产品备案作为私募基金管理人的一项重要职责，并约定逾期办理备案或备案失败时，投资者有权解除合同或者要求私募基金管理人承担相应的违约赔偿责任。