境外投资者并购境内企业的审批、流程与材料清单 ——以非特殊监管类行业跨境股权并购为例

一般跨境并购会涉及到诸多政府审批事务，涉及审批事项、审批流程和材料清单，这也是境外投资者比较关注的领域。因此，本文结合实操，以非特殊监管类行业跨境股权并购为例，分析股权并购中涉及的政府事务事项、流程和材料清单，以期为外商投资者提供指引。

一、政府审批事项的豁免评估审查

外商跨境并购境内企业需要根据行业、并购企业性质、上市与否等逐一进行审查，一般来说非特殊监管类行业跨境股权并购（以下称“项目”）需要审查的主要事项有：

1.审查项目涉及的投资领域是否属于《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》规定的禁止投资的领域，或者限制投资的领域。如果不属于禁止或者限制类领域，外商则可以享受豁免。按照国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度的规定，在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇的条件。

2.审查项目交易主体、目标公司、目标资产是否涉及国有资产、产权、股权。如果涉及国有资产、产权、股权，则应当进行审查，并报国资监管部门审批；如果不涉及，则不存在导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移的情况，亦不需要通过国有资产管理的有关规定的审查。

3.审查是否符合经营者集中申报标准。依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。如果项目不符合经营者集中申报标准，不构成垄断或者限制竞争行为的，则自动豁免。

4.若项目标的公司为上市公司则应当对照《公司法》、《证券法》以及国务院证券监督管理机构制定的上市公司收购的具体办法进行审查。如果为非上市公司，则不需要向国务院证券监督管理机构办理相关手续，亦不属于外国投资者对上市公司战略投资的审查范围，可以获得豁免。

5.涉及国家安全事项的特殊审查。若项目目标资产不涉及境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位，也不涉及境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，则不属于外国投资者并购境内企业安全审查的范围和内容。否则，应当按照《国家安全法》、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《外商投资安全审查办法》等法律法律进行审查。

6.法律、行政法规规定企业设立、变更、注销登记前须行业主管部门许可的，外国投资者或者外商投资企业应当在申请登记注册时向市场监管部门提交有关批准文件。若经查项目股权转让不涉及行业主管部门许可，则豁免。

总之，在我国鼓励外商投资的背景下，按照《外商投资法》、《外商投资法实施条例》、《外商投资信息报告办法》、市场监管总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知（国市监注〔2019〕247号）等法律法规的规定，大多数项目中均能够享受准入前国民待遇，与境内企业并购的审批手续和程序相同。

二、外商投资信息报告事务

为了配合《外商投资法》顺利实施，我国针对外商的管理模式从备案制转向信息报告制。在信息报告制度下，外国投资者或者外商投资企业需要在新设、变更、注销、日常等情况下按照《外商投资信息报告办法》等相关规定，通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等信息的变更情况，并且要求外国投资者或者外商投资企业遵循真实、准确、完整原则，不得进行虚假或误导性报告，不得有重大遗漏。

（一）外商投资信息报告

自2020年1月1日起，设立或发生变更的外商投资企业，无需办理外商投资企业设立或变更备案，不再执行外商投资企业设立商务备案与工商登记“一口办理”，商务部门也不再颁发《外商投资企业批准证书》，外商只需根据《外商投资信息报告办法》和商务部《关于外商投资信息报告有关事项的公告（2019年第62号）》的要求报告投资信息。在申请外商投资企业设立、变更登记时，申请人应当填写外商投资初始报告、变更报告。提交外商投资信息报告不是办理外商投资企业登记注册的必要条件。登记机关不对外商投资信息报告进行审查。申请人提交企业登记申请后，可以继续填写外商投资信息报告信息。外国投资者或者外商投资企业应当通过国家企业信用信息公示系统报送“多报合一”年报。外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。外国投资者提交初始报告，应当报送企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等信息。

（二）外商投资主体资格

在申请外商投资企业登记时，申请人向登记机关提交的外国投资者的主体资格证明或者身份证明应当经所在国家公证机关公证并经中国驻该国使（领）馆认证。如其本国与中国没有外交关系，则应当经与中国有外交关系的第三国驻该国使（领）馆认证，再由中国驻该第三国使（领）馆认证。某些国家的海外属地出具的文书，应当在该属地办妥公证，再经该国外交机构认证，最后由中国驻该国使（领）馆认证。中国与有关国家缔结或者共同参加的国际条约对认证另有规定的除外。外国自然人来华投资设立企业，提交的身份证明文件为中华人民共和国外国人永久居留身份证的，无需公证。香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区投资者的主体资格证明或者身份证明应当按照专项规定或者协议，依法提供当地公证机构的公证文件。

（三）外商投资申请程序

申请人应当通过企业登记系统申请外商投资企业登记注册。在申请外商投资企业设立或者变更登记时，投资人应当承诺是否符合《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《负面清单》）要求，并根据实际情况如实勾选涉及《负面清单》的行业领域。法律、行政法规规定企业设立、变更、注销登记前须经行业主管部门许可的，还应当向登记机关提交有关批准文件。

（四）外商投资审查程序

登记机关对相关申请材料进行形式审查。外国投资者或者外商投资企业在《负面清单》以外的领域投资的，按照内外资一致的原则进行登记注册。外国投资者或者外商投资企业投资《负面清单》内对出资比例、法定代表人（主要负责人）国籍等有限制性规定的领域，对于符合准入特别管理措施规定条件的，依法予以登记注册；行业主管部门在登记注册前已经依法核准相关涉企经营许可事项的，登记机关无需就是否符合准入特别管理措施规定条件进行重复审查。外国投资者或者外商投资企业在《负面清单》禁止投资的领域投资的，不予登记注册。登记机关要将登记信息推送至省级共享平台（省级信用信息共享交换平台、政务信息平台、部门间数据接口等），实现与有关政府职能部门的信息互联共享。

（五）法律文件送达要求

申请外商投资企业设立登记的，应当向登记机关提交外国投资者（授权人）与境内法律文件送达接受人（被授权人）签署的《法律文件送达授权委托书》（填表即可）。被授权人可以是外国投资者在境内设立的分支机构、拟设立的外商投资企业（被授权人为拟设立的企业的，企业设立后委托生效）或者其他境内有关单位或者个人。外商投资企业增加新的境外投资者的，也应当向登记机关提交上述文件。外国投资者（授权人）变更境内法律文件送达接受人（被授权人）或者被授权人名称、地址等事项发生变更的，应当及时向登记机关申请更新相关信息（填表即可）。登记机关在企业登记档案中予以记载。

三、跨境股权并购整体流程和材料准备清单

（一）股权转让整体流程（以签署股权转让协议为起点）

1.签署股权转让协议；

2.内部审批程序（股东会、董事会）；

3.工商变更登记（营业执照变更）；

4.在企业注册地的银行办理外商投资企业基本信息登记

5.卖方境内资产变现账户的开立；

6.外方支付股权转让价款至境内出让方开立的资产变现账户（分批支付）；

7.境内股权出让方办理资金结汇。

（二）买方需要准备的材料清单

买方应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：

1．被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；

2．被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；

3．并购后所设外商投资企业的合同、章程；

4．外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

5．被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；

6．经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；

7．被并购境内公司所投资企业的情况说明；

8．被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；

9．被并购境内公司职工安置计划；

10．债权债务的处置协议。

11．并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。

12．并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

（三）变更登记需要准备的材料

外国投资者股权并购的，被并购境内公司应依照本规定向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照，一般需要20个工作日左右。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件，并对其真实性和有效性负责：

1.变更登记申请书；

2.外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

3.修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同；

4.外商投资企业批准证书（按规定无需提供的除外）；

5.外国投资者的主体资格证明或者自然人身份证明；

6.修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件；

7.国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。

投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。

（四）公司变更登记的审查标准

1．申请材料齐全、符合法定形式的，应当决定予以受理。

2．申请材料齐全并符合法定形式，但申请材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由及时间。

3．申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许有权更正人当场予以更正，由更正人在更正处签名或者盖章、注明更正日期；经确认申请材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。

4．申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理。属于五日内告知的，应当收取材料并出具收到材料凭据。

5．不属于企业登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项，应当即时决定不予受理，并告知申请人向有关行政机关申请。

6．通过邮寄、传真、电子数据交换、电子邮件等方式提交申请的，应当自收到申请之日起五日内作出是否受理的决定。

总之，境外投资者并购境内企业涉及的政府审批事项比较复杂，潜在的法律风险较多，因此应当聘请专业的机构在交易前进行全面评估和充分准备，否则一旦中途被迫中止交易或交易失败，带来的损失是无法估量的。