从案例分析违法解除劳动合同的救济方式

《中华人民共和国劳动合同法》第36条-44条规定了劳动合同解除/终止的几种方式或情形，包括协商一致解除、劳动者提前通知解除、劳动者单方解除、过失性辞退、经济性裁员以及一些不能辞退的法定情形等等。那么，对于用人单位来说，如果没有按照劳动合同法规定提前解除劳动合同，则视为违法解除。接下来，笔者从最近办理的3个有关违法解除的案例着手分析，为用人单位、劳动者实现利益最大化提供些许借鉴。

案例一：用人单位以劳动者违反计划生育为由解除劳动关系

【案情简介】

劳动者违反《计划生育条例》相关规定孕育三胎，用人单位在得知劳动者怀孕时便要求其提供准生证明（上海现在为“生育服务证”），劳动者当然无法提供。根据劳动手册，员工违反计划生育视为严重违纪，一经发现可立即解除劳动关系。因此，单位于2020年10月31日向劳动者发出书面的《解除劳动合同通知书》，以劳动者违反计划生育、严重违反劳动纪律为由将其辞退。劳动者不服该决定，向仲裁机构申请仲裁要求单位支付违法解除赔偿金。

【法律分析】

实际上，本案的焦点在于，用人单位能否将违反计划生育作为严重违纪写在《劳动手册》中。2015年，我国开放二胎政策，考虑到老龄化的影响，我国目前对于计划生育的态度较为宽松，在案例检索时也发现，2014-2016年上海的裁判案例倾向于认定不构成违法解除。2017年之后的案例几乎没有。例如上海市第二中级人民法院审理的朱德凤与上海宝冶工业工程有限公司、上海宝曰劳动服务有限公司劳动合同纠纷一案（案号：（2016）沪02民终5104号）中，法院认为，计划生育是我国的一项基本国策，用人单位为确保基本国策的施行、合理安排生产经营计划，要求本单位的劳动者遵守执行生育政策并无不当。其他类似案例的说理也与之相同。

在本案中，笔者代理劳动者一方，计划生育政策确实是国策，但是《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定了：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”因此，劳动手册中违反计划生育作为严重违纪行为是否与法律有冲突还需要审核认定。

对于用人单位来讲，虽然从公司规章制度、解除流程等方面已经做的比较完备，从以往案例裁判倾向来看也比较有利。但也不是完全没有风险，毕竟该规章制度是否合法是要做审查的。一旦认定为违法解除，用人单位将要面临恢复劳动关系或者2n的赔偿。因此，本案最终在律师以及仲裁调解老师的努力下，双方达成和解，即用人单位以n+1（合法解除）的标准对劳动者进行补偿。

案例二：用人单位以不再单独设安全员岗位为由，解除劳动关系

【案情简介】

劳动者是一名建筑工地安全员，今年年初因疫情影响工地不能按时开工，为避免大量停工窝工损失，用人单位不再单独设立安全员岗位转而由其他岗位人员兼职，故将劳动者辞退。劳动者向仲裁提出恢复劳动关系，以及双倍工资差额、加班费、工资、年休假工资补偿等等共计20余万元。

【法律分析】

该劳动者被辞退后没多久，便与新单位建立了劳动关系。因该劳动者已经在新单位入职，在这种情况下是一般不会判决恢复劳动关系。实际上，因劳动关系具有人身依附属性，实践中判决恢复劳动关系的案例是比较少见的，一方面用人单位作出违法解除的决定前，基本都会和劳动者协商一下，在协商不成的情况下才会作出解除决定，此时用人单位与劳动者的关系已经不再和谐，双方缺乏信任基础，恢复后在工作上也不会相处的很愉快。另一方面，辞退劳动者后，单位一般会安排新的员工接替其岗位，因为原岗位已经有人接替，劳动者也无法再回原岗位上班。

司法实践中，对于无法继续履行劳动合同的情形认定一般包括以下几个方面：

（1）用人单位宣告破产、吊销营业执照、关闭、撤销或提前解散的；

（2）劳动者在仲裁或诉讼中达到法定退休年龄的；

（3）劳动合同在仲裁或诉讼中到期终止且不存在劳动合同法第14条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

（4）原岗位具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已经被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；

（5）劳动者已入职新用人单位的；

（6）仲裁或者诉讼中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理岗位遭拒绝的；

（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

本案中，笔者代理用人单位，在开庭时劳动者一方当庭提出将恢复劳动关系的诉请改为违法解除赔偿金，仲裁员询问单位是否同意其变更诉请，我方回复不同意。 因此只能就恢复劳动关系的诉请继续审理。实际上，根据【关于贯彻审执兼顾原则的若干意见】（沪高法[2007]135号）的规定，为了更好更快的解决矛盾，对于恢复劳动关系向违法解除赔偿金的转变一般是允许的。但因仲裁的审限只有45天，从程序上讲如果变更诉请应当在举证期限届满前变更，因劳动者提出变更诉请的时间已经超过举证期，故仲裁员按规定要询问单位意见。仲裁的程序规定与诉讼程序变更诉请（法庭辩论结束前）的期限不同，律师在代理劳动争议案件时应严格把握。

因本案此前已经进行过两次仲裁，花费了大量的时间和精力，如果此次裁决不恢复，劳动者还得重新再申请违法解除赔偿金，费时费力还费钱（律师费）。最终，劳动者将原本5万的方案降低到2万元，双方调解结案。

案例三：用人单位以劳动者严重失职为由解除劳动关系

该劳动者的岗位是综合协管员，日常工作内容是负责统计指定区域的流动人口。2020年2月，单位发现该劳动者工作不规范，统计的信息有出入，因此将其辞退。劳动者不服申请恢复劳动关系。

笔者代理单位，在接案时便询问单位是否有具体的岗位职责、规章制度等明确规定严重失职的判断标准是什么，但得到的答案都是没有。规章制度制定的很笼统，也没有相应的岗位职责。唯一能作为依据的是市人口办的一个文件，即流动人口登记率、准确率达到98%，但该文件仅能作为一个参考依据，不能作为用人单位判定是否严重失职的标准。于是，笔者让用人单位将劳动者之前录入的信息进行重新核查比对，将登记错误、重复登记、漏登等信息全部罗列，通过数据对比给仲裁员一个直观的感受。但是从举证角度有点难度，得挨家挨户的上门摸查重新核对，居民肯不肯配合是一方面，证据采集方式也比较困难，如果通过视频录像的方式将会是一件庞大的工程。在仲裁这有限的审限中难以完成如此大工程的举证工作。

开庭时，仲裁员同样询问是否调解。虽然开庭前与单位人事沟通其表明赔偿金额没有问题，唯一的要求就是不要恢复劳动关系。但以笔者以往代理该类案件的经验，考虑到用人单位的性质，如果完全按照2n来赔偿，劳动者一般都会同意，但是该赔偿方案的另一层意思是认同违法解除，等于是单位自己承认自己错了，对于单位来说影响不好。因此，只能以n+1的方案给到仲裁员。

【总结】

对于违法解除，劳动者可以要求恢复劳动关系，亦可以要求违法解除赔偿金，对于诉请的把握要根据个案不同性质进行确认，诉讼方案的正确选择有助于尽快达到目的。案例二实际上是一个经验教训，在明知已经不可能恢复的情况下依然要求恢复等于自寻死路。

关于劳动合同能否继续履行，主要从主客观两方面考虑。主观方面而言，用人单位与劳动者已经丧失信任基础，双方已无继续履行的意愿，一般不予恢复；客观上，如果存在继续履行的客观障碍，则无法恢复。

对于用人单位而言，解除劳动合同的风险比较大，建议用人单位明确规章制度，对劳动者进行日常考核，不仅能够方便管理，在遇到争议时，也能更好的举证。