涉外案件中的外国法查明问题

一、查明外国法的主体

原则上采取法官、仲裁员查明外国法为主的做法，比如法官、仲裁员依据最密切联系原则确定适用外国法，这种情况上，通常由法官、仲裁员进行查明。但是当事人选择适用外国法的，考虑到当事人既然选择适用外国法，应当比法官和仲裁员更了解该外国法律，因此这种情况下应当首先由当事人提供外国法。（见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条）

二、当事人提供外国法的方法

中国现行法律以及主要仲裁机构对此均无细节性的规定，法院和仲裁庭的自由裁量空间很大。实践中，较为稳妥的做法是：先征求承办的法官和仲裁员的意见。如无明确意见的，建议由外国律师对适用的外国法律出具专业意见，再办理公证并经中国驻该国大使馆认证。关于是否需要翻译？法律并无明确规定，但根据司法实践，应当翻译。（可参考：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条）

三、当事人查明外国法的费用承担

根据司法实践，由具有查明义务的一方当事人预先支付，应保存好相关费用票据作为证据提交，合理费用最终应由败诉方承担。

四、法院对于外国法的的理解与适用

人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。（见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十八条）

五、不愿意适用外国法的处理

实践中，由于外国法查明时间长、成本高，如果当事人确定适用中国法不会产生对己不利的后果，建议当事人适用中国法。具体操作为：可在庭审中，向法庭和对方提出申请，适用中国法，如果对方当事人同意并经法院或仲裁庭记录在案，可以不再适用外国法。这符合当事人意思自治的基本法律原则。（见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第八条）

六、法院查明外国法的途径

1.由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

2.由我国驻该国使领馆提供；

3.由该国驻我国使馆提供；

4.由中外法律专家提供。

(见最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的通知193条）

七、双方对外国法的理解分歧大的处理

依据最高院民四庭高晓力法官的观点，此属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第18条规定的情形，当事人对外国法的理解有异议的情况下，应当由法官进行查明，法官不应粗暴地认为不能查明而适用中国法。但双方当事人同意适用中国法的除外。实践中，由当事人负责查明外国法的情形下，只有在法官限定的合理期限内无法提供，方产生不能查明的后果，方可直接适用中国法。（见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十七条第二款）

而实践中，由法官负责查明外国法的情形下，依据最高院民四庭高晓力法官的观点，如果法官在通过种种努力（包括但不限于前述法院查明外国法的四个主要途径）仍不能查明外国法的情况下，“法官应当在判决中对“不能查明外国法”的结论特别说明理由，详细说明法官和当事人所进行的外国法查明的努力。”

八、不能查明外国法律如何处理

如果不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。（见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条）