《民法典》语境下浅谈独立保函争议

2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过了《民法典》，自2021年1月1日正式施行。《民法典》第682条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”据此明确了当事人不可意定独立担保条款的效力，仅当出现法律另行规定的情形才能突破保证合同的从属性。银行或者非银行金融机构开立的独立保函，属于上述规定的“但是法律另有规定的除外”的情形，具有独立保证的法律效力。

2020年4月3日，英国商业法院就原告上海船厂船舶有限公司（Shanghai Shipyard Co. Ltd）与被告Reignwood International Investment (Group) Company Limited之间的“不可撤销付款担保”合同纠纷一案做出判决。该案保函所涉金额巨大，高达1.7亿美金，判决一出，立即在我国海商法界和造船界引起了关注。本案的争议在于所涉付款保函到底是不是独立保函。如果是，那么船舶建造纠纷仲裁结果出来之前，被告也应该付款1.7亿美元。如果不是，被告则可以要求等仲裁结果出来后再去付款。遗憾的是，经认定本案保函第4条第2款的内容将担保人的付款义务和基础合同仲裁结果进行了关联。该保函约定在仲裁结果之前担保人可以不去付款，导致保函并不独立于基础交易，继而被英国法院认定为非独立保函。

由此可见，什么样的保函是独立保函尤为关键，本文重点介绍有关独立保函定义、特点、司法认定相关适用规则以及案例，并分析《民法典》实施后对独立保函的影响。

一、独立保函的特点

在对外担保管理方式上，银行比其他机构享有更多的便利，一般独立保函具有如下特点：

1、独立性

见索即付独立保函是担保人以自己的信用向受益人作出的凭规定条件付款的书面承诺，是依据基础合同开出的，但具有独立法律效力的法律文件，不再受基础合同的影响。担保人不得主张限速抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。当收益人在保函项下合理索赔时，担保行必须承担付款责任，而不论申请人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。独立保函缘起于基础合同交易，但它本质是单方允诺，不是双方合同，和传统保证合同中的一般保证或连带保证不可混为一谈。

2、无条件性

受益人只要提交了与保函的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立不以委托人在基础合同履行中违约为前提。

3、不可撤销性

见索即付保函自脱离担保人控制之时起，未经受益人同意，不得单方面对其修改或撤销。除非另有指示，所有保函和反担保均不可撤销。备用信用证开立后即不可撤销。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或基础合同已经因其他原因中止，担保人的责任也不能随之解除，除非是在担保承诺本身的有效期后。

4、不可转让性

除非在保函中另有明确规定，一般情况下，独立保函是不可转让的。

5、独立保函的开立主体为银行或非银行金融机构，银行或者非银行金融机构之外的主体开立的独立保函，以及有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

二、独立保函相关问题法律规定

1、 就国内的法律规范而言，独立保函的法律性质并非《担保法》项下的担保，而是一种相符交单的付款承诺。

2016年11月18日，最高人民法院出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》），《独立保函司法解释》第1条第1款对独立保函作出了定义：“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

《独立保函司法解释》第3条规定保函的适用条件，“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：(一)保函载明见索即付；(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；(三)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”

2019年11月，最高人民法院发布并生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第54条，明确否定了独立保函之外当事人之间关于排除保证从属性约定的效力。 ^Ⅰ

《担保法》第5条规定当事人可以就担保合同的从属性作出约定，但由于从属性是担保合同的基本特性，实践中对于是否应允许当事人约定排除产生了较大的争议。

《物权法》第172条规定法律可对担保合同（担保物权）的从属性另行规定，否定了当事人约定排除的效力，但仍存在保证合同能否约定排除从属性的问题。

《民法典》第682条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”《民法典》对独立保证作出了规定，以有效预防争议发生，并为司法裁判构建统一裁判标准提供了明确的规则依据。

在我国，独立保函经历了以下的发展阶段^Ⅱ ：在《独立保函司法解释》之前，最高人民法院在“湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷一案”二审中指出：“本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。

《独立保函司法解释》统一了独立保函的裁判标准，借鉴《见索即付保函统一规则》对独立保函进行界定，并认可独立保函在国内交易的适用。

但是，最高法院将独立保函的开立人范围限定于银行或非银行金融机构，并不认可非金融机构出具的独立保函。最高法院法官认为：非金融企业、其他组织以及个人在出具独立保函时，可能是以营利为目的，也可能是无偿的，类型较为复杂，其能否作为独立保函的开立人有待在实践中进一步完善，故《九民会议纪要》第54条明确，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

2、国际惯例。

国际上目前主要有两部关于独立保函的示范性规则，分别是《见索即付保函统一规则》与《联合国独立保函和备用信用证公约》。

《见索即付保函统一规则》于2010年7月1日起生效，适用于任何明确表明适用该规则的见索即付保函或反担保函，是迄今为止国际信用担保领域最具影响力的国际惯例。《联合国独立保函和备用信用证公约》由联合国国际贸易法委员会在1995年通过，2000年1月1日起开始实施，适用范围包括作为独立担保的见索即付保函。

最高人民法院依据是《涉外民事关系法律适用法》认可国际商事交易中的独立保函。该法规定在涉外法律关系中当事人可以选择适用法律（法律强制规定必须适用中国法的除外）。

因此，国际商事交易中的独立保函如果明确约定选择上述国际惯例，可以得到法院认可。

三、独立保函认定相关案例分析

1、江苏溧阳莎菲特非织造布有限公司诉意大利商业银行案【案号：(1998)经终字第289号】首次确认了国际见索即付保函的有效性。本案中，最高人民法院判定，“意大利银行出具的保函为见索即付保函，一般来说，此类保函可以与购销合同相独立，债权人可凭保函对保证人单独提起诉讼，但我国法律并无禁止将基础合同关系和保函合并审理的规定”，“对于意大利银行应当承担的责任，应首先确认该保函的法律适用问题。国际商会《见索即付保函统一规则》作为国际惯例，应当在本案参照适用。根据《见索即付保函统一规则》的有关规定，见索即付保函只要满足表面条件，保证人即应付款。本案中莎菲特公司在有效期内向意大利银行提交了与保函书面条款一致的文件，意大利银行并未提出任何异议且在原审中表示应当付款，所以意大利银行承担保函责任的条件已满足，意大利银行必须付款，意大利银行违反国际惯例拒付，应当承担违约责任。”

2、中铁十五局集团有限公司诉中国建设银行股份有限公司深圳市分行合同纠纷案件【（2016）粤03民初2515号】，法院判定保函“将赔付前提限定为违约行为造成经济损失”作为提出书面申请的前提为由否认了保函的独立性，继而认为保函没有完全独立于基础法律关系。此案与最近备受关注的英国商业法院就原告上海船厂船舶有限公司（Shanghai Shipyard Co. Ltd）与被告Reignwood International Investment (Group) Company Limited 案件均是因为担保人的付款义务和基础合同的结果进行了关联，缺乏独立性，不能认定为独立保函。

3、杭州长乔旅游投资集团股份有限公司（原告）与杭州银行股份有限公司西湖支行（被告）信用证纠纷案【（2017）浙0106民初4086号】, 人民法院认为即使《履约保函》中出现的与独立保函独立性相违背的内容均属于无效条款，也不影响保函的独立性，认定《履约保函》为独立保函，其中的免责条款无效。判定：‘本案中的《履约保函》虽然未直接载明见索即付，亦未规定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，但从《履约保函》文本内容看，被告承诺原告有权凭借符合条件的《索赔通知书》及《履约保函》正本等文件向被告索赔，被告将以《履约保函》最高金额为限向原告赔付，被告承诺承担相符交单的付款责任。再者，被告在庭审中陈述及其提交的大昆建设公司的《情况说明》也记载，大昆建设公司通过杭州市中小企业担保有限公司申请开立的是分离式履约保函，按照文义解释，分离式是指保证关系与基础交易关系的分离，这也符合独立保函的本意。

4、大连高金投资有限公司和中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷【（2017）最高法民终647号】，法院认定，案涉《银行保函》不属于独立保函，系《借款合同》的从合同。因为，“《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征”，“案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同”，上述约定均不符合独立保函的特点。

5、上海北海船务股份有公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷案 【案号：（2014）武海法商字第00823号】，法院认定《预付款保函》是独立保函，并非承担连带责任，即使“《预付款保函》第1条所称光大银行在熔盛公司应当退还北海公司支付的进度款时，光大银行将承担“连带保证责任”这一措辞，与该保函第2条所设立的北海公司交单、光大银行审单后付款义务相矛盾，但该保函系光大银行所开立，其作为专业金融机构，理应清晰地表明保函的性质，否则因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人，即北海公司的解释。”并且，独立保函的核心，在于保函开立人是否设立了相符交单情形下的独立付款义务。因此，判定该保函仍然可认定为独立保函。

6、兖矿铝业国际贸易有限公司、重庆市电煤储运集团华东有限公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：(2019)最高法民申5016号】，法院认定重电集团公司不符合开具独立保函的主体要件，其不是银行或非银行金融机构，故出具《担保函》的担保效力仍从属于主合同。

上述国内六个司法判例以及上海船厂船舶有限公司（Shanghai Shipyard Co. Ltd）与Reignwood International Investment (Group) Company Limited 案件对保函的独立性的认定各不相同，但分歧在一定程度上受到独立保函的特点以及《独立保函司法解释》的规制思路影响。从根本上来看，甄别独立保函应该更偏重法律属性是否为独立保函，关键在于其不同于一般保证的最大特点在于其为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务、见索即付的独立性和跟单性，而不是保函条款的形式。总之，随着《民法典》的施行，将终结了原保证制度中的独立保函的相关争议，独立保函将更好的发挥其“先付款，后争议”的特点，使担保人不必卷入基础合同的复杂性纠纷，同时保证了受益人能够快速的获得偿付，更加适应飞速发展的国际贸易的需求。



^Ⅰ《九民会议纪要》第54条规定了独立担保的效力：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”
^Ⅱ王利明  中国人民大学法学院教授、博士生导师 来源 | 中国民商法律网， 摘编自《独立保证的相关问题探讨》，刊载于《当代法学》2020年底2期