让与担保的合同效力如何认定

一、背景

让与担保作为一种非典型性的担保方式，其不同于抵押、质押、留置等传统的担保方式，其法律适用是在近期才确立的，而在此前实践中已经存在大量明股实债、让与担保的案例中，因交易文件往往不是按照让与担保的法律关系进行约定的，对于主债权、债权债务关系的约定不清晰，导致相关案件在处理过程中如何理解和适用让与担保对应的主债权，存在较大争议。

而对于让与担保的效力认定问题，最高人民法院2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第71条对“让与担保”作出了专门的规定，明确肯定了清算型让与担保的效力。

2020年5月28日，全国人民代表大会公布的《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”），《民法典》对所有权保留、融资租赁、保理等非典型物保作出了规定，但未对让与担保作出明确的规定。在关于所有权保留的规定中，《民法典》第642条第2款规定：“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”《九民纪要》强调不能援引《九民纪要》作为裁判依据，《民法典》在没有规定让与担保的情况下，不排除法院参照《九民纪要》规定处理让与担保纠纷的可能，但具体的适用问题尚需在司法实践中进一步完善。现就实践中的让与担保效力认定问题，本文作出如下探究：

二、让与担保的效力认定问题

让与担保的效力认定问题，之所以有人认为让与担保无效，主要是受传统民法学说影响，如让与担保属于虚假的意思表示、违反物权法定说、留置契约说等等。针对上述观点，本文作出分析如下：

1. 让与担保是否因虚假意思表示而无效？

《中华人民共和国民法总则》（下称“民法总则”）第146条第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该规定，股权转让为当事人之间的虚假意思表示而无效，而隐藏的让与担保行为则要根据合同法的相关规定来认定。最高人民法院（2019)最高法民在304号《民事判决书》判决认为，“本案中，就设立让与担保合同行为的法律效力而言，让与担保虽非物权法规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，且其亦属在法理以及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。故在让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。”

因此，从上述法律规定及案例来看，让与担保本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依法应认定为有效，以虚假的意思表示认定让与担保无效缺乏法律依据。

2. 让与担保是否违反物权法定的原则？

物权法定指物权的种类和内容，由法律规定。意味着如果认定某一权利为物权，就必须要有法律依据。据此，让与担保行为，如果符合物权法定原则，可以认定其具有物权效力；反之，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。如简单的以物权法定为由否定合同效力的，则不符合区分的原则。

就让与担保是否违反物权法定原则，根据《最高人民法院公报》2020年第1期案例：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案【最高人民法院（2019）最高法民终133号】，该判决认为，“首先，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。”

因此，根据区分的原则，物权法定原则本身并不影响合同的效力，就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则的要求，则认定为具有物权效力，如果不符合物权法定的原则，则根据当事人的真实意思表示、相关交易文件等综合判断合同的性质。

3. 让与担保是否违反流质条款问题？

我国《物权法》明确禁止留置（或流押），《物权法》第186条、211条分别规定了抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。以避免债权人趁债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物的价值而牟取暴利，因此，若当事人在让与担保合同中约定，一旦债务人因不能偿还债权人到期利益，则财产归债权人所有，该约定会因为违反禁止流质（流押）的强制性规定而被认定无效，如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。

《最高人民法院公报》2020年第1期案例：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案【最高人民法院（2019）最高法民终133号】案例中，最高院判决认为，“本案中，西钢公司与刘志平2015年8月13日签订的《补充协议书》约定，如西钢公司不能还清债务，“乙方有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息。”可见，西钢公司与刘志平就以翠宏山公司64%股权设定的让与担保，股权出售价格应以“评估价格为基础下浮不超过10%”的清算方式变现。本院认为，上述约定不违反禁止流质流押的法律规定，应当认定上述约定有效。”

因此，让与担保作为担保方式的一种，因合同的受让人实质上并不享有合同项下物的所有权或者股权，而仅居于担保人的地位，因此不存在流质或流押的问题。

4. 担保权人是否可以取得让与担保财产价值优先受偿的权利？

根据《九民纪要》71条，当事人根据让与担保合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

因此，根据上述规定，让与担保作为一种清算型的担保方式，根据当事人让与担保合同的约定，已经完成财产权利变动公示的方式转至债权人名下，债务人到期没有清偿债务的，债权人有权参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。故，担保权人可以取得让与担保财产的价值优先得到受偿的权利。

综上，让与担保作为一种非典型的担保方式，虽然现行的法律并没有进行明确的约定，但并不能因此否认其作为一种重要的担保方式，在经济生活中的作用和功能。在认定让与担保的效力问题上，应当充分考虑当事人的真实意思表示、对让与担保属于物权还是债权进行有效区分，在让与担保不违反法律法规效力性强制性规定的，应认定让与担保合同有效。