招标人“规避招标”的法定形态与法律责任

虽然招投标是最富有竞争性的一种采购方式，能为采购者带来经济、有质量的工程、货物或服务。在政府及公共领域推行招标投标制度，有利于节约国有资金，提高采购质量。但是，招标投标因其程序性、法定性等性质令部分招标采购人不太愿意采用招标采购方式。同时，因某些非法利益的考虑，部分招标人在工程建设项目的发包及有关设备、材料的采购活动中，实行地方保护或行业垄断，采用种种方式规避招标,将本应招标发包的项目直接发包给属于本地方、本部门的承包商、供应商;一些采购单位或采购经办人员为利用其掌握的采购权力谋取私利，搞权钱交易，与不法承包商、供应商相勾结，想方设法规避公开、公平、公正的招标采购程序，搞“暗箱操作”，将采购项目交给私下确定的承包商、供应商，损害国家利益。

笔者以一例规避招标的案例详细分析，以供读者警示和参考。

【案例】《行政处罚决定书》（巴发改行罚〔2017〕1号）

2017年3月14日,巴中市发展和改革委员会认定四川巴中经济开发区管理委员会实施巴中经济开发区城市规划十九路（以下简称"规划十九路")建设工程、巴中经济开发区城市规划二十三路建设工程（以下简称"规划二十三路"）时,未按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定进行招标,自行确定了勘察、设计、监理单位,2011年12月至2012年3月,分别与相关服务单位签订了服务合同;根据合同约定测算,规划十九路勘察、设计、监理费约为1836560元,规划二十三路勘察、设计、监理费约为3273006元;前述事实,有当事人关于规划十九路、规划二十三路的《项目基本情况》、与中国市政西北设计研究院有限公司签订的《建设工程设计合同》、与重庆林鸥监理咨询有限公司签订的《建设工程委托监理合同》等为证。

巴中市发展和改革委员会认定当事人自行确定上述两项目勘察、设计、监理单位的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条"任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标"的规定,根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条规定,对当事人规避招标的违法行为,按项目合同金额的5%进行处罚,共处罚款人民币25547.83元。

【分析】

本案属于规避招标，行政监督部门应依法查处招标人违法违规行为并做出处罚。

《招标投标法》第四条明确了禁止规避招标的规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。所谓化整为零,就是将达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目,每个小项目的金额均在法定强制招标限额以下,以此来达到逃避招标的目的。除将项目化整为零以逃避招标外,规避招标还有其他多种方式。为保证所有法定强制招标项目都能依法进行招标,《招标投标法》对规避招标的行为作出了禁止性的规定。

本案的项目属于依法必须招标项目中应当采用公开未进行招标方式的项目,即国务院发展计划部门确定的国家重点项目、省级人民政府确定的地方重点项目和国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目。并且，该项目也不属于《建筑工程设计招标投标管理办法》第四条所规定的不进行招标的项目。但是四川巴中经济开发区管理委员会未进行招标，就自行确定了勘察、设计、监理单位，也显而易见地排斥和限制了潜在投标人，属于以其他任何方式规避招标，其形态为不按照规定在指定媒介发布资格预审或招标公告。

《招标投标法实施条例》第六十三条和《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条明确规定了，招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的……(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告……依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告,构成规避招标的,依照《招标投标法》第四十九条的规定处罚。

【总结】

对"规避招标"的法律责任,相关法律规定了责令限期改正、处以罚款、暂停项目执行、暂停资金拨付、相关人员被处分等形式，具体如下：

1.责令限期改正。

即行政监督部门责令招标人在一定期限内改正,对依法必须进行招标的项目按照规定发布资格预审公告或者招标公告。

2.罚款。

可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

3.对全部或者部分使用国有资金的项目可暂停项目执行或者暂停资金拨付。

需注意的是,适用该处罚的前提是该项目必须是全部或者部分使用国有资金的项目,而且暂停拨付的款项也仅限于国有资金。

4.对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

处罚的对象是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处分包括行政处分和其他处分。

并且，本案也给予我们一些启示：建设单位在发包前一定要对建设工程项目是否属于法律和行政法规要求的强制招投标项目，如果属于，则必须依照《招标投标法》依法对项目进行招投标，否则所签承包合同将可能因违反法律和行政法规的强制性规定而归于无效，从而带来不必要的法律和财务风险。

除了上述提及的化整为零、不依法发布资格预审或招标公告两种"规避招标"的法定形态外，还有利用划分标段、不进行招标的特殊情况弄虚作假等情形，可谓相当复杂，总之，为避免规避招标而受到惩罚，对于招标采购的行政监督部门来说,应分门别类,严格执法;对于招标采购人来说,应依法招标采购,避免承担相应的法律责任;对于广大的招标采购当事人来说,应共创公开、公平、公正、合法、有序的招标采购市场环境。