如何平衡国资转让与股东优先购买权？

我国《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。同时，项目转让方应当如实披露信息，征集意向受让方；意向受让方为两个以上的，应当采用公开竞价的交易方式。该规定为企业国有资产转让设定了基本原则，从国有资产保值增值的角度出发，国有资产转让采取了强制进场交易的制度要求。

同时，《公司法》第七十一条对有限责任公司股权转让事项作出了规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

在国有资产进场交易的过程中，为了符合《企业国有资产法》的规定，转让方需通过产权交易所公开挂牌出售标的股权，而企业的内部股东对标的股权主张行使优先购买权，此种情况下，应当通过怎样的制度设计，才能更好的平衡股东优先购买权与国有资产交易项目的价值最大化是一个值得思考的问题。

一、如果标的企业股权通过竞价方式对外转让，在股权拍卖的竞价过程中，产权交易所如何平衡企业内部股东行使优先购买权？

以江阴天江药业有限公司5.5%股权转让项目为例，2015年5月，江阴科技新城投资管理有限公司所持江阴天江药业有限公司5.5%股权转让项目在江苏省产权交易所竞价成交，成交价5.665亿元，溢价1.265亿元，溢价率29%。

标的企业天江药业有限公司成立于1998年，注册资本9455.5556万元，公司有10名股东，是国内第一家也是生产规模最大的中药配方颗粒生产研制企业。转让方欲挂牌转让所持标的企业5.5%股权项目的过程中，由于股东数量较多，且对股权公开转让态度分化。在公告挂牌前，3名股东明确放弃优先购买权、4名股东明确不放弃且承诺通过公开交易程序在江苏产权交易所竞价以确认是否行使优先购买权、另外2名股东未明确且未承诺通过公开交易程序在产交所内是否行使优先购买权。在此情况下，可能就会产生多种征集结果。如果交易程序设置不当，未充分考虑股东优先购买权，无疑将为该项股权交易项目带来巨大的法律风险。

由于该项目涉及多名股东未放弃行使优先购买权，且并非所有不放弃行使优先购买权的股东都承诺通过公开交易程序在产交所竞价场内行权，江苏省产权交易所根据公司法、国有资产转让程序的规定，结合产权交易项目的特点，以是否征集到外部投资者为根据，设置了不同的交易程序。

在未征集到外部投资者的情况下，根据正式提交报名申请的股东数量确定交易方式，只有1名股东报名且交纳保证金的，以协议成交；2名或2名以上股东报名且交纳保证金的，股东之间通过竞价方式确定受让方。

若征集到外部投资者，由确定资格并交纳保证金、签署收购承诺函的外部投资者书面提交一次报价，其中最高的有效报价作为标的企业股东行使优先购买权的同等价格。产交所书面通知所有未明确放弃优先购买权的股东，股东自收到书面通知之日起30个工作日内书面确认是否在同等条件下行使优先购买权。同等条件下只有1名股东主张行使优先购买权的，该股东成为受让方；同等条件下不止1名股东主张行使优先购买权的，由各股东协商确定各自的购买比例，协商不成，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。股东均不行使优先购买权的，最高有效报价的外部投资者成为受让方。

江苏省产权交易所通过在正式挂牌前函告所有未明确放弃优先购买权的股东有关交易程序以及行使优先购买权的同等条件（包括程序上的同等，即按规定时间交纳保证金、签署收购承诺函，以及实质上的同等，即转让价格、转让数量、交付转让价款的时间和方式、违约责任等），在保证国有资产安全有序流转的同时，也维护了标的企业其他股东应享有的权利。

二、产权交易项目公开挂牌转让时，股东优先购买权的行使与竞价拍卖之间是否存在矛盾？

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称《拍卖规定》）第十六条对优先购买权的行使采取的是“跟价法”，即在拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。

有意见认为《拍卖规定》第十六条与《公司法》第七十一条规定的优先购买权存在冲突。一方面，由于优先购买权人并未参与竞价，因此《拍卖规定》第十六条规定的“最高价”并不能等同真正的最高价，跟价法将优先购买权人排除在竞买之外。另一方面，《公司法》第七十一条规定，两个以上股东主张优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。而《拍卖规定》规定采取抽签方式决定买受人。《公司法》和《拍卖规定》在具体执行过程中存在冲突。

相反意见认为两者不存在冲突，以雷蕴奇与厦门产权交易中心等上诉案（2006）厦民终字第2151号为例，厦门市中院认为：由于公司法并没有具体规定公司、转让股东、其他股东各方在股权转让过程中如何保证股东的优先购买权的行使，通过何种程序来行使。实践中，股东优先购买权的行使应当与股东转让权相兼顾，既可以表现为一锤定音的一次性行为，也可能表现为历经多次角逐的动态过程，在这过程中既要体现其他股东与第三人的意思自治，又应当符合转让股东的利益最大化原则，只要符合征得“多数股东同意”及“同等条件下，其他股东有优先购买权”的条件就应当认定转让合法有效。

有学者在评论该案判决意见时表示，拍卖是一个寻求标的物最高转让价格的过程，如竞买人享有优先购买权，则在同等价位上，该竞买人应优先于其他竞买人成交。故股东可以在拍卖中行使优先购买权，只不过拍卖组织者应事先披露有竞买人将行使优先购买权的事实。

实践中，拍卖公司通常会设计如下规则：优先购买权人参加竞买时，举牌时跟价而不加价，如优先购买权人放弃举牌后又产生最高应价的，则最高应价者成交；如优先购买权人一直举牌跟至最高应价，则其按照最高价与出让人成交。

三、《公司法》与国有股权转让等法律规范的制度衔接

我国《公司法》在有限责任公司股权对外转让的制度设计上，并没有区分国有股权和非国有股权而设置不同的转让程序。由于立法层面的缺失，有关国有股权对外转让与其他股东行使优先购买权之间会存在一定的法律冲突，在当前的实践状况下，应当从制度层面设计一个尽可能兼顾相关方利益的规则，以更好的协调国有股权转让与其他股东优先购买权。

例如，《企业国有产权交易操作规则》将其他股东优先购买权的适用指向《公司法》，交易规则是在国有股权转让法律规定基础上制定的，与公司法等一般法相比较而言，应属可优先适用的特别法。2017年最高院公布的《公司法》若干问题的规定（四）第二十二条规定，在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条、第七十二条规定的“书面通知”、“通知”、“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。

最高院王林清法官认为，如果公司原股东在进场交易之前明确答复同意转让并放弃优先购买权，或者依据《公司法》及相关司法解释的规定被视为同意转让、放弃优先购买权的，不应在进场交易后再主张优先购买权。原股东行使优先购买权是否必须进场交易、是否必须参与公开竞价、如何参与公开竞价等问题，凡是交易规则要求进场的，应当予以尊重，原股东拒绝按照交易规则要求进场交易的，应当视为放弃优先购买权。

国有股权进场交易后，在公开竞价程序中，通过市场机制发现国有股权真正的市场价值，从而保障国有资产得到效益最大化的流转。与此同时，也要平衡股权转让过程中所涉及到的出让方、各方竞买人以及公司原股东的利益，尤其是如何通过合理的制度设计与制度衔接协调国有股权转让与其他股东的优先购买权，仍需进一步的研究与探讨。