总包单位未予建设项目工伤保险，应否就劳务工人工伤承担连带责任？

一、案例简介

（一）基本案情

原告曾某系力旋公司职工，于2016年4月16日进入力旋公司位于重庆市江北区“恒大中央广场边坡支护工程”项目工地工作。曾某在工地上班过程中受伤，在医院住院治疗163天。

2016年12月22日经人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年2月8日，经劳动能力鉴定委员会鉴定为：工伤四级，部分生活自理障碍，同意右下肢配置国产普及型大腿假肢。

因力旋公司未为曾某参加工伤保险。曾某将作为分包单位的力旋公司及作为总包单位的南江公司诉至法院，要求力旋公司支付工伤保险待遇；同时称，南江公司作为工程总承包单位，应依照人社部发〔2014〕103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条规定（即：未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任），与分包单位力旋公司承担连带责任。

（二）裁判观点

法院经审理认为：关于南江公司承担连带责任的问题。职工发生工伤，由职工受到伤害时所在的单位依法承担工伤保险责任。根据连带责任的法理，必须有明确法律规定或当事人约定承担连带的，才能要求相关单位和个人承担连带责任。据此，曾某要求南江公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。

二、连带责任的法定性

连带责任是民事责任中的一种。根据2017年10月1日开始施行的《民法总则》第八章第178条规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。

其中，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”即连带责任的法定性。对此在早先的《民法通则》第87条中也有相关规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”另外，根据《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。

在本次《民法总则》起草过程中，对上述规定予以沿用并予以完善。对于条文中“由法律规定”的“法律”二字，应理解为全国人民代表大会及其常务委员会颁布的基本法律，行政法规、部门规章、地方性法规、单行条例、规范性文件、司法解释等均不能设定连带责任。

三、人社部发[2014]103号文属于规范性文件，依法不能设立法律规定之外的“连带责任”

2014年12月29日，人社部、住建部、安监总局、全国总工会联合发布《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（以下简称人社部103号文），其中第1条规定：“完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险”；第8条规定：“未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任”。

上述规定系要求总包单位承担连带责任的请求权基础。根据《立法法》第80、84、85条的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。部门规章由部门首长签署命令予以公布。

人社部发103号文虽为各部门联合制定和发布，但不符合上述形式特征，故其不应属于部门规章，仍应属于规范性文件的范畴，前述案例的说理部分不甚严谨。

同时，根据上述规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。也就是“下位法”不能违反“上位法”，否则根据《立法法》第96条规定，将被改变或撤销。人社部发103号文属于“下位法”，《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》等属于其“上位法”，除非其“上位法”对此做出连带责任的规定，否则人社部发103号文所做出的相关规定，由于违反“上位法”而不应当得到适用。

在2018年12月20日发布的《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》中，对规范性文件的合法性再次进行了强调，意见指出：“未经合法性审核或者不采纳合法性审核意见导致规范性文件违法，造成严重后果的，依纪依法追究有关责任人员的责任”。目前，我国法律体系未赋予人民法院在审理民事案件中对规范性文件等的司法审查权，但人民法院可以对违法文件不予适用。

四、实际用人单位应承担支付工伤保险待遇的全部责任

根据《劳动法》《劳动合同法》以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。若劳务工人与实际用人单位已签署书面劳动合同，则其与用人单位即建立了劳动关系；如果未与实际用人单位签署书面劳动合同，而根据考勤打卡记录、工资发放记录、制服装备、工作证、服务证、花名册等信息，能确定与实际用人单位存在事实劳动关系的，则同样可以认定劳务工人与实际用人单位存在劳动关系。

《社会保险法》第33条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”；第41条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”。

根据上述规定，与分包企业已经建立劳动关系的劳务工人，包括已经签署书面劳动合同的和虽未签订书面劳动合同但能够认定成立事实劳动关系的，分包企业作为实际用人单位，若未参加工伤保险，则应由该分包企业承担支付工伤保险待遇的全部责任。

另外，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故人社部103号文第9条规定：“建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”值得商榷。姑且不论该规范性文件是否能够设立连带责任，在此情况下，建设单位、施工总承包单位等承担的应为用工主体责任，系第一责任，而非连带责任。

五、总包单位在何种情形下，应对劳务工人遭受人身损害承担连带责任有关情形主要有两种：

（一）违法分包或将工程分包给不具备或安全生产许可的施工单位

《安全生产法》第100条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。根据上述规定，在将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的情形下，法律直接规定，若导致发生生产安全事故给他人造成损害的，发包方与承包方需承担连带赔偿责任。

住建部于2019年1月9日修订并发布施行最新《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《认定查处办法》），其中第6、12条的规定，建设单位、承包单位将工程发包给个人的，或将工程发包给不具有相应资质的单位的，构成违法发包或违法分包。该最新规定将违法发包或违法分包与将工程发包或分包给不具备安全生产许可的施工单位进行了区分，后者构成单独的违法行为，不再认定为违法发包或违法分包。

如果涉及到包工头、实际施工人等不具备合法用工主体资格的个人或组织雇佣工人作业，则可能构成一般的雇佣关系。在雇佣关系的一般侵权责任中，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

（二）特殊侵权：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的

《侵权责任法》第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”。

根据上述规定，在建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的特殊侵权情形下，法律直接规定，建设单位与施工单位应承担连带责任。上述规定与《建筑法》关于工程质量连带责任的规定一脉相承。《建筑法》第29条规定：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”；第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任”。建筑物、构筑物倒塌可能是多种原因造成，如“工程质量不合格”“不可抗力”等，若不是因第三方原因造成，则建设单位、施工单位应对致人损害的后果承担连带责任。

在上述情形下，工伤赔偿请求权与人身损害赔偿请求权有可能发生重叠或者说竞合（非真正竞合）。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。故笔者认为，总包单位应在人身损害赔偿请求权范围内的赔偿项目承担连带责任，对属于工伤赔偿请求权范围内的赔偿项目，仍应由用人单位承担责任，总包单位对工伤赔偿不承担连带责任。

六、总包单位应如何防范承担连带责任

根据前述讨论的内容，总包单位若要防范对下游分包企业雇佣的劳务工人遭受人身损害后承担连带赔偿责任，需依法做好以下工作：

（一）要求下游分包或劳务企业依法与劳务工人签订书面劳动合同，并在《建设工程分包合同》中约定分包企业或劳务企业不与劳务工人签订书面劳动合同的违约责任。

（二）依法为非固定职工按建设项目参加工伤保险。虽然目前在法律层面未规定总包单位在此种情形下的连带责任，但加强对劳动者的保护符合政策趋势，也能最大程度保护劳动者的合法权益。总包单位应依法依规按建设项目参加工伤保险。

（三）将工程依法发包给具有相应资质和安全生产条件的合法用工主体。避免工程层层转包后，由不具备资质的实际施工人进行具体施工并雇佣工人，若认定总包单位对此知情的，其也应承担连带责任。

（四）加强工程施工质量和现场安全管理。避免出现安全质量事故，从根本上减少和杜绝劳务工人遭受人身损害的情况发生。

七、结语

综上所述，在目前的法律框架下，对于人社部发[2014]103号文所规定的“连带责任”需进行重新审视。

劳务工人在遭受人身损害后，若能够被依法认定构成工伤，则即应由其实际用人单位承担工伤保险待遇的赔偿责任，而不论总包单位是否已就该建设项目参加工伤保险。总包企业为防范此类连带责任风险，应合法合规地进行工程发包，加强工程施工的安全质量管理。