微信发红包可能构成犯罪么？

✎案例一

2015年8月，被告人单某根据被告人何某、吴某的提议建立了名为“面膜288一盒4片”的涉赌微信群，并由被告人何某、吴某、单某一起拉人进入该微信群参与赌博。被告人何某制定该微信群规则，发包人每次发288元的四人抢红包，由抢到红包金额倒数第二小的参赌者继续发下一个红包。由于微信规定一天只能发5000元红包，故被告人单某及蒋某便充当了“代包人”，如需要由“代包人”代发红包，则需要支付“代包人”人民币8元，支付给群主人民币20元，并设立奖励制度。

至案发，该微信群成员最多时达50余人，发放红包500余个，涉案下赌资10万余元。人民法院于2015年11月判决何某、单某、吴某、蒋某犯开设赌场罪，四人承担拘役四个月至有期徒刑八个月不等，并处相应罚金的刑事责任。

✎案例二

李某等人设立微信群，至2016年底，共组织赌博游戏“斗牛”等上千场，参与人员达180余人，三名“股东”共抽头渔利17万余元，四名“推手”和“财务”分别获利数万元。为了逃避侦查，该群还制定了“押金”和“担保”制度，只能熟人进群，进群缴纳1000元“押金”在群主处，新进群的需要老群友“担保”，这样既防止了群友自己输钱后举报被公安机关打击，又避免了输钱后退群赖账。

2017年7月14日，法院依法审结该微信红包赌博案件，李某等七人因赌博罪被判处拘役六个月至有期徒刑一年四个月不等的刑期，并处罚金。

法律评析

一般情况下，微信发红包构成犯罪行为的，可能涉嫌的罪名为赌博罪与开设赌场罪。判断微信发红包是否构成赌博犯罪，首先需要弄清楚什么是赌博，所谓赌博是一种偶然的输赢，是指二人以上通过一种具有不确定结果的手段方式争夺财物的行为。既然输赢是偶然的，则这种输赢的结果对于参与赌博的所有当事人而言是不确定的，并且只需其主观上的不确定即可，就算客观上的输赢结果都已经确定了也不影响认定。这种偶然因素仅对于当事人而言是不确定即可，不论其发生在过去、现在还是将来。

最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。微信抢红包是一种娱乐活动，本身不具有违法性，但如果利用这种合法的娱乐方式，去制定用于盈利的规则，通过抽头收银牟利，性质就发生了变化，从普通娱乐变成了非法牟利的犯罪手段。

从案例一来看，在微信群中抢到的“拼手气”红包金额的大小是随机确定的，发红包者以及抢红包者均无法左右红包中的金额。因此，对于发红包者或者抢红包者而言，红包金额中倒数第二小的这个红包便是一个不确定的结果因素，没有抢到这个倒数第二小的红包者，则其抢到的其他红包金额便是其获利所得，即赢者；抢到了这个倒数第二小的红包者，其抢到该红包金额肯定要远小于需要再次发送的红包金额，即输者。由此，这便属于依靠偶然的机会而侥幸获得财物，是赌博的一种。虽然本案开设赌场是在微信聊天平台上，但从本质上看，开设涉赌微信群抢红包的赌博行为与建立赌博网站投注的赌博行为无异，都是一种开设虚拟赌场的行为，侵害的都是社会管理秩序和社会风尚的法益。

案例二将线下的赌博以网络赌博形式进行，并将赌资、抽头渔利以发微信红包的方式实现。因只能是熟人进群，进群后还需向群主缴纳“押金”且由老群友作“担保”，与开设赌场罪具有一定的社会公开性不同，本案的参赌人群规模较小且较为固定，因此以赌博罪量刑更为恰当。