简析串通投标不正当竞争的司法认定

1.基本案情

原告A公司与被告B公司同为上海某大厦机电系统分包工程浪涌保护器智能监控系统专业供应项目的投标人，被告C公司、D公司、E公司为项目招标人，被告F公司为项目招标代理单位。

B公司经招标确定第一中标候选人，招标方亦仅公示第一中标候选人。A公司以招标违规为由，向招标方提出异议，并向招投标工作办公室投诉。评标委员会经复评后维持原评标结果。招投标办公室亦作出支持评标结果的处理意见。

A公司后以B公司不具备投标资格、产品不符合技术要求及招标程序违法为由，认为B公司中标违法，并据此主张各被告存在串通投标的不正当竞争，诉请判令中标结果无效。

2.法院判定

B公司仅在部分产品技术参数方面与招标文件有所不符，同时招标方仅公示第一中标候选人的行为虽违反了招标程序，但关于技术参数，评标委员会根据评标细则及其专业知识进行综合评分，并在A公司提出异议后复评，仍对B公司投标产品的技术性能予以认可，故该不符并不导致中标无效。

因此，未公示第二中标候选人的程序瑕疵亦并不导致招标目的不能实现。故根据上述瑕疵不足以认定各被告之间存在串通投标。据此，判决驳回A公司诉请。

3.法律分析

工程招标投标制度的基本价值在于通过竞争性缔约机制的引入，给投标人以公平竞争的机会，从而使最优的投标人中标，使招标人以较低的价格获得最优的商品或服务。为此，《招标投标法》及实施条例和《上海市建设工程招标投标管理办法》均规定了串通投标行为的具体认定情形，包括招标人与投标人串通投标、投标人之间相互串通，并规定串通投标的直接法律后果是中标无效。

《反不正当竞争法》第十五条第二款规定，投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。其中，招标人与投标人串通投标的情形包括：

1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

6）发现不同投标人的法定代表人、委托代理人、项目负责人属于同一单位，仍同意其继续参加投标；

7）投标截止后，更换、篡改特定投标人的文件内容；

8）投标截止后，向特定投标人泄露其他投标人的投标文件内容或者其他应当保密的评审情况；

9）以胁迫、劝退、利诱等方式，使特定投标人以外的其他投标人放弃投标或者使中标人放弃中标；

10）依法应当公开招标的建设工程，未确定中标人前，投标人已开展该工程招标范围内工作；

11）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

投标人之间相互串通投标的情形包括：

·投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

·投标人之间约定中标人；

·投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

·属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

·不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制；

·不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜；

·不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

·不同投标人的投标文件异常一致或投标报价呈规律性差异；

·不同投标人的投标文件相互混装；

·不同投标人的投标保证金从同一单位或个人的账户转出。

·不同投标人编制的投标文件存在两处以上错误一致；

·不同投标人使用同一台电脑或同一加密工具编制投标文件；

·不同投标人的投标文件从同一投标人处领取或由同一投标人分发；

·参加投标活动的人员为同一标段其他投标人的在职人员；

·投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

因此，对于本案串通投标不正当竞争纠纷，其既要满足串通投标这一前提要求，同时还要符合不正当竞争条件。简言之，它必须符合法律规定的确有损害其他投标人公平利益的客观事由存在。当中标人的投标文件在某些方面与招标文件的要求不符，但未达到法律规定的具体串通投标的严重程度时，不能仅根据该瑕疵直接推定招标人与中标人之间构成串通投标的不正当竞争。

所以，在认定构成串通投标不正当竞争行为时，根本的是应结合对招标目的的影响程度来判断。既不能操之过严，将轻微瑕疵行为均认定为不正当竞争；亦不可失之过宽，以免放纵投机、违规，使反不正当竞争法失去其应有的约束力。