小谈非法吸收公众存款罪的数额认定

近期，P2P平台不断暴雷，7月份刚过去一半，出现各种问题的P2P平台就高达52家，而暴雷的平台多以直接负责的主管人员和其他责任人员承担刑事责任、投资人从此踏上漫长的索赔之路而告终。在以刑事责任进行处罚方面，又多以非法吸收公众存款罪（下称“本罪”）进行定罪量刑。依据《中华人民共和国刑法》、《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》及非法吸收公众存款罪的司法实践，对行为人定罪量刑在很大程度上依据的是行为人的犯罪数额。

2011年1月4日公布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第三条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”可见，司法解释将行为人吸收的资金作为数额认定的依据，但实践中本罪的表现形态纷繁复杂，对于行为人吸收资金的计算方式往往意见不一。笔者认为，在惩罚犯罪的同时，刑法亦当结合行为实质以实现罪责刑的统一，以下就三种常见情形粗谈本罪的犯罪数额认定——

1、预先扣除利息时，以利息扣除时间为依据认定犯罪数额

行为人在非法吸收公众存款后，案发前支付的利息是否从犯罪数额中扣除，可根据利息扣除的时间决定：

·如果行为人在收到被害人本金之前或同时即已经将利息予以扣除的，利息应当从犯罪数额中扣除；

·如果行为人先收取本金，经过一段时间后再依照与投资人的约定支付利息，则支付的利息不应从犯罪数额中扣除。

这是因为从犯罪构成要件来看,本罪的犯罪对象一般表现为货币或有价证券等有价值的存款，投资人在将一定数额的存款交付给行为人并归属于行为人控制支配之前，该等存款的所有权并未转移，视为行为人并没有实际吸收。

而且，根据《解释》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的“资金全额”是指行为人实际吸收的资金，因此预先或者交付资金当场扣除的利息，行为人并没有实际得到，就不应当计入本罪的犯罪数额之中。也就是说，投资人在交付资金之前或当场扣除利息的，以行为人实际收到的存款数额定罪量刑。

反之，如果投资人悉数将存款交付行为人，一定时间之后行为人再以利息的方式交付投资人，因存款的所有权已发生转移，支付利息仅是行为人对于所投资存款的自由处分，则应将投资人的全部投资款项计入犯罪数额为宜。

2、复利不宜计入犯罪数额

复利是指一笔资金除本金产生利息外，在下一个计息周期内，以前各计息周期内产生的利息也计算利息的计息方法，意即利息产生的利息。本罪在实践中经常遇到这样的情况，款项到期后，行为人与投资人约定不支付利息也不归还本金，而是将利息计入本金后重新签订协议。

简单举例，甲某出借100万元于乙某，约定年利率10%，借期一年。一年到期后，乙某并未归还100万元本金及10万元利息，而是与甲某再次签订总额为110万元的借款协议，约定年利率10%，借期一年，以此类推，三年后甲乙之间的借款金额变为133.1万元。如果乙某构成本罪，犯罪金额以100万元还是133.1万元量刑为宜？

笔者认为，《解释》对非法吸收公众存款罪数额的认定为行为人实际吸收的金额，而复利部分是投资人预期可以收到的回报，并非实际付出的金额或受到的现实损失。如上例所示，虽三年之后协议金额为133.1万元，但甲某实际投资的金额仅为100万元，加之刑法的谦抑性，对于乙某的犯罪金额以100万元量刑，更能体现罚当其罪。因此，以本金加复利作为标的额多次签订协议的，复利部分不宜认定为犯罪数额。

3、到期后再次投资，以本金是否交付为依据认定犯罪数额

款项到期后再次投资犯罪数额的认定也分为两种情况：

①款项到期后本金、全部或部分利息交付投资人；

②到期后仅交付利息或本金利息均未交付。

——该等情况下如何认定犯罪数额，笔者认为可以本金是否交付投资人为依据。

具体而言，如果本金及利息（不论是否按约支付的全部利息）交付给投资人，视为投资人的一次投资行为已完成，即使时隔一天甚至更短时间再次将该等金额的款项交付行为人，也应就犯罪数额累加计算，原因在于款项的所有权和风险已发生多次移转，行为人也并非基于一次吸收资金的犯意而作为。

如果本金并未交付给投资人，无论利息是否支付，也只能认定初次的借款金额，原因在于本金的控制主体并未产生变更，风险始终由行为人控制和承担。该种情形下，无论利息是否交付、是否重新签订协议，投资人均基于同一犯意实施吸收资金的行为，只是行为持续时间有所不同而已。因此，对于本金并未交付而多次投资的行为，应以投资人初次交付给行为人的金额认定本罪的犯罪数额。