与VIE架构有关的近期案件的法律分析

近期，多家媒体报道了中国法院、仲裁机构和行政机关对一些涉及VIE协议的案件的判决、裁决或决定，认为它们反映了中国政府对VIE结构在中国的使用持否定态度。本备忘录将分析这些案件与典型VIE结构的差别以及这些判决、裁决或决定可能会对VIE结构在中国的使用产生的影响。

1.近期涉及VIE架构的法院判决、仲裁裁决及行政决定的简述

1.1贸仲上海分会在两起涉及同一网络游戏运营公司的VIE结构的案件中的仲裁裁决

根据《商法》月刊发表的一篇文章，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）上海分会某仲裁庭于2010年和2011年期间，在两起涉及同一家网络游戏运营公司的VIE结构的案件中，以该VIE结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的行政法规的强制性规定，以及构成了“以合法形式掩盖非法目的”为由，裁决该案涉及的VIE协议无效。

1.2最高院就华懋金融服务有限公司和中国中小企业投资有限公司之间关于民生银行股份所有权争议的判决

据报道，2012年底，中华人民共和国最高人民法院（“最高院”）对华懋金融服务有限公司（“华懋”）与中国中小企业投资有限公司（“中小企业投资公司”）的争议作出了判决。华懋是一家香港投资者，而中小企业投资公司是一家中国大陆公司，代华懋持有一家中国大陆金融机构民生银行的股份。1995年，华懋与中小企业投资公司签署了一系列协议，包括委托协议以及借款协议。根据借款协议（“民生借款协议”），华懋为中小企业投资公司提供借款，用于认购民生银行的股份，借款的利息等于民生银行的股份红利。根据委托协议（“民生委托协议”），华懋委托中小企业投资公司作为其全权代表，管理和行使其在民生银行中的股份的所有权利和利益，担任民生银行的董事，而中小企业投资公司承诺根据华懋的指示行使该等股份的投票权。协议签署后不久，华懋与中小企业投资公司便就民生银行股份的所有权及红利产生了争议。这项争议在中国大陆的法院持续了12年之久，最近才由最高院作出终审判决。最高院认为华懋与中小企业投资公司签署的协议在双方之间设立了委托关系，该委托关系规避了中国法律法规对外商投资金融领域的规定，构成了“以合法形式掩盖非法目的”，因此判决华懋与中小企业投资公司签署的协议无效。

1.3关于沃尔玛收购1号店股权的反垄断审查决定

2012年8月14日，中国商务部反垄断局（“反垄断局”）公布了对沃尔玛公司（“沃尔玛”）收购纽海控股有限公司股份的交易的反垄断审查结果。纽海控股有限公司拥有电子商务平台1号店（“1号店”）。反垄断局附条件批准了该交易，其附加的限制性条件包括在交易交割后，沃尔玛不得通过VIE架构从事1号店当时运营的增值电信业务。反垄断局在其公布的决定中对于附加此项限制性条件给出的理由是“如果收购后的实体通过1号店的网上商城进入增值电信市场，将有能力依托现有实体零售市场以及网上零售业务的综合竞争优势迅速扩展业务，在增值电信市场取得优势地位，实质性增强其对网络平台用户的议价权，从而在中国增值电信业务市场可能具有排除或限制竞争效果”。

2.典型VIE架构与上述案例的关键差别

2.1贸仲上海案

根据公开可获得的信息，两起贸仲上海的仲裁案件中，各方签署的协议应当为典型的VIE协议，涉及的内资公司主要从事网络游戏运营业务。虽然中国外商投资相关法规限制或者禁止外商投资相当数量的产业，但网络游戏运营行业是极少数有规章明确禁止外国投资者通过签署相关协议或者提供技术支持等间接方式控制或者参与的行业之一。相反，在大多数限制或者禁止外商投资的其他领域，并不存在类似的明确规定。

即使就网络游戏行业的VIE结构而言，上述禁止外商间接控制或参与网络游戏运营的规定对于VIE结构的影响也存在不确定性。该项禁止规定在由国务院部委新闻出版总署、国家版权局和全国扫黄打非工作小组办公室联合发布的一份通知（“13号文”）之中。

首先，根据中国《合同法》，合同仅在一些特定情况下才应被认定为无效，包括“以合法形式掩盖非法目的”或违反法律、行政法规的强制性规定。就违反法律、行政法规的强制性规定而言，法律指全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规指国务院颁布的行政法规。最高院颁布的一项司法解释亦强调，各级法院认定合同无效时，应依据法律和行政法规，不得以国务院部委制定的部门规章为依据。因此，合同不应仅仅因为违反13号文而被认定为无效。虽然贸仲上海的这两起仲裁案件的裁决书无法从公开渠道获悉，但据透露，13号文是影响仲裁庭作出无效裁决的最重要原因之一。不过，仲裁庭也充分知晓13号文并非法律或行政法规，因此并未在裁决书中直接引用13号文。仲裁庭似乎并没有充分阐述或区分VIE协议是因为违反了禁止外商投资网络游戏运营业务的行政法规的强制性规定无效，还是因为构成“以合法形式掩盖非法目的”而无效。相较于违反法律、行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”在中国《合同法》项下的含义更为模糊，并无立法或司法解释对其范围进行明确界定。

其次，从行政监管角度而言，新闻出版总署是网络游戏行业和外商投资该行业的监管部门之一。其他的主要监管者，包括文化部、工业和信息化部及商务部，并未参与发布13号文，也未在此方面发布过其他类似文件。因此，13号文将如何实施和执行尚存在不确定性。尤其值得注意的是，新闻出版总署在网络游戏行业的职权主要在网络游戏上线前的出版审批，而文化部负责整体管理和监管网络游戏行业，包括对已上线的未经新闻出版总署审批的网络游戏的查处。

2.2民生银行案

虽然部分报道将民生银行案与VIE架构联系在一起，但实际上民生银行案中签署的协议与典型的VIE协议存在显著差别。

首先，据报道，民生委托协议明确规定了华懋授权中小企业投资公司投资民生银行，并代表华懋持有认购的股份，我们理解这应是最高院认定华懋与中小企业投资公司之间的关系为委托关系的主要原因之一。然而，在典型的VIE协议中并没有类似规定。虽然典型的VIE合同中也有授权委托书或者委托投票协议，但这些文件约定的是内资公司（即VIE公司）的登记股东授权外商独资企业（“WFOE”）作为其全权代表，代表其行使所有与其持有的股权相关的权利，包括投票权。这些文件或者任何其他典型的VIE协议均不会约定登记股东代表WFOE持有股东权益；相反，这些VIE协议约定了登记股东作为VIE公司股权的持有者，同意将与股权相关的权利授予WFOE。在中国法下，股东有权处置其持有的股权，没有法规禁止他们授权他人行使其股东权利。

其次，公开可获得的信息显示，民生银行案中的华懋期望通过民生借款协议项下的借款利息的形式获得经济利益。虽然在某些VIE架构中也存在由WFOE向VIE公司的股东提供借款的借款协议，但该等借款的目的并不在于从VIE公司向WFOE转移经济利益。在典型的VIE架构下，WFOE根据业务合作协议、技术服务协议和/或许可协议向VIE公司提供各种服务，包括技术服务、咨询、知识产权许可、培训服务、采购等等，而VIE公司向WFOE支付服务费或许可费。这些交易的设计是为令WFOE有权通过提供服务的方式从VIE公司处获得经济利益，而提供服务并不被中国法律所禁止。

此外，典型的VIE架构与民生银行案中的安排还在以下几个方面存在不同，尽管从公开可获得的信息并不能确定最高院是否在作出判决的过程中考虑过这些因素。

首先，在民生银行案中，协议的签署方为境外公司华懋，而在典型的VIE架构中会在中国大陆设立一家WFOE与VIE公司及其股东签署VIE协议。虽然华懋与WFOE最终都由境外投资人拥有，WFOE是中国政府机关依法批准成立的中国公司，有权在中国从事批准的经营范围中的业务，而华懋是一家境外公司，在中国从事业务的能力相当有限且需要取得更多的政府批准。例如，在VIE架构下，WFOE向VIE公司提供有偿服务，并且该等服务是在其批准的经营范围之内。而在民生银行案中，华懋期望通过借款利息获得收益，但无法知晓华懋向中小企业投资公司提供外汇借款等安排是否满足了必要的外汇管理审批或登记程序。

其次，在民生银行案中，协议仅由华懋及中小企业投资公司签署，并未涉及民生银行及民生银行的其他股东，而在典型的VIE架构中，VIE公司及其所有股东都会签署相关的协议，或承担义务，或承认其他股东应承担义务。VIE公司和其所有股东均参与到VIE安排中将减少协议因被认定为属于WFOE和VIE公司的某一名股东恶意串通损害VIE公司或VIE公司的其他股东的利益从而被认定为无效的风险。

最后，在典型的VIE架构中，WFOE与登记股东将签署股权质押协议，登记股东将其持有的VIE公司的全部股权质押给WFOE，以担保VIE公司和/或该股东对WFOE承担的相关义务。质押在相关的政府机构登记时生效。在发生违反被担保义务的情况下，WFOE可以通过行使质权获得额外的保护。在民生银行案中，虽然在双方签署的协议中有质押民生银行股份的约定，但该质押并未进行登记。另外，将民生银行的股份质押给华懋这样一家境外公司，还需要完成额外的外汇审批和登记。在民生银行案中，该等外汇审批和登记很可能并未完成。

2.3沃尔玛案

尽管反垄断局在其作出的附限制条件的批准决定中禁止沃尔玛通过VIE架构经营增值电信业务，该等决定仅从竞争法角度出发，并未对该案例中VIE架构的合法性或有效性做出任何结论。

3.相关的中国法律原则

3.1法院判决和仲裁裁决对后续案件没有约束力

中国大陆属成文法体系，任何判决对于各级法院在以后审判类似的案件并不具有约束力。在中国大陆，所有案件应根据成文法以及最高院颁布的司法解释判决。另外，最高院会不时发布一些指导性案例供各级法院参考，各级法院在判决类似案件应当参照这些指导性案例。因此，除非并且直到将来最高院将民生银行案公布为指导性案例时，最高院对于民生银行案的判决并不是具有约束力的先例，各级法院在审判时也不会参照该判决。至于贸仲上海案中的裁决，仲裁裁决具有保密性，且不具有任何约束力或供其他案件参照的效力。

3.2合同法原则

贸仲上海案和民生银行案中均适用了“以合法形式掩盖非法目的”这一条款。“以合法形式掩盖非法目的”是《合同法》第五十二条规定的宣告合同无效的理由之一。目前尚未有立法或司法解释明确哪些情况会构成“非法目的”。法院和仲裁机构在解释该规定时根据其自由裁量权可能做出或严或宽的解释。但是，在判定合同的效力时，法院和仲裁机构也应当遵循《合同法》第一章（“一般规定”）中规定的各项原则，包括合同自由原则。作为《合同法》的一项基本和重要的原则，当事人有权根据自己的意愿订立合同，任何人不得非法干涉。最高院也强调过该原则的重要性。

4.对VIE安排的影响

鉴于中国政府机关自VIE架构最初开始使用后就一直保持沉默，其对VIE架构的态度尚不明确，也很难预测将来它们对目前已被广泛使用的VIE架构的会有何种态度或采取何种行动。虽然有报道称近期的案件显示了中国政府对VIE架构持否定态度，但从上文分析的这些案件和典型的VIE安排的区别以及中国相关法律原则，还不能得出这些案件将对典型的VIE架构产生直接负面影响的结论。并且，以下因素也不可忽略。

VIE安排已被许多在美国、香港和其他证券市场上市的中国企业所广泛采用。任何具有普遍适用性的对VIE协议或VIE架构的合法性或有效性的决定将在世界范围内产生重要影响。在这种情况下，中国大陆的立法、行政和司法机关的态度显得趋向谨慎和保守。我们尚未发现中国相关政府部门对现有上市公司的VIE架构采取任何立法或监管行为，亦未在任何可公开获得的中国年度立法计划中发现针对VIE架构监管制定新的法律法规的提案。

曾有报道称，中国拟在上海证券交易所开设国际板，以吸引大型外国公司，包括在香港、美国和其他境外证券交易所上市的设立于海外的优质中国公司在上海上市。虽然国际板尚未设立且其设立也未出台明确的时间表，中国证券监督管理委员会（“证监会”）和上海证券交易所已经开展过一些调研咨询工作，并已邀请过一些潜在的国际板上市申请人。许多采用VIE架构的境外上市公司曾被非正式邀请在未来设立的国际板递交上市申请。从上述事实，也许可以推测出证监会并未将VIE架构视为在受到中国法律监管的国际板上市的一项重大障碍。

根据中国法律，在中国大陆首次公开发行股票的条件之一是发行人在申请首次公开发行前三年内不得有任何重大违法行为。2012年6月，一家业务范围包括某些外资限制行业业务的公司——北京东方道迩信息技术股份有限公司（“东方道迩”）的上市申请通过了证监会创业板发行审核委员会会议的审核。东方道迩最初拟在海外上市，并为此搭建了境外持股架构和VIE架构，其后来决定在中国大陆上市，并在2010年11月完成了重组，通过取消VIE架构将海外持股架构重组为境内架构。东方道迩随即在中国大陆提交了上市申请，并在VIE协议终止后三年之内获得了证监会创业板发行审核委员会会议的审核通过。这一事实可能反映出，至少在对首次公开发行的审核程序中，证监会并未将曾经在限制外商投资领域搭建VIE架构视为一项重大违法行为。